疫后重振看湖北|去年·今日，看见大武汉

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法官只是依据宪法的规定来解释民法的相关规定，认为在就业中歧视乙肝病人，实际上是侵害了乙肝病人的人格利益，此种人格利益属于宪法所保护的人格尊严的范畴，在民法上表现为一般人格权，应当受到侵权责任法的保护。宪法可以为民法典规范的解释与适用提供指引， 即在民法典规范存在多种解释时，裁判者可以运用合宪性解释的方法进行解释选择，从而使民法典规范的适用符合宪法的精神和价值。

我国民法典物权编应当继受《物权法》的立法经验，并进一步完善征收、征用制度。与此相应，合宪性解释在阐释法律文本中的功能包含两个：一是选择功能， 即在数种法律解释的可能中，选择符合宪法的规则和精神的解释结论。此外，此种规定还可以为合宪性解释方法的运用提供法律依据。再如，民法典通过确认个人所享有的各项人格权，同时对人格权的商业化利用行为进行必要的控制，有利于具体落实宪法保护个人人格尊严的规定。如前所述，《宪法》第 6 条第 2 款规定了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，第 11 条规定非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。

如果将这些技术性规范全部诉诸宪法，要求从宪法规范中找到具体的依据，这会导致技术性民事法律问题的泛宪法化，这可能降低宪法的地位，稀释宪法在国家和社会中的根本地位和作用。合宪性解释方法有利于使民法规范与宪法保持一致。[29]如中国政府指出要继续深化政府职能的转变，提出了公正监管、综合监管、审慎监管等理念，可参见《国务院关于印发2016年推进简政放权放管结合优化服务改革工作要点的通知》，国发[2016]30号，2016年5月23日。

[25]因此，必要的政府规制及其合理的规制方式构成了创新得以持续开展，并确保公共利益不被损害的关键。基于此，本文以分享经济的实践为例，指出分享经济形态下的创新既体现为技术、经济层面的创新，也体现为社会层面的创新。日落条款是指为某一规定或者整个规制设定期间，期间的确定取决于创新领域的特征、规制者对相关信息的收集分析以及公众参与的情况。[47]这一点上，美国也曾出现过类似的情况，see Richard B. Stewart,Regulation, Innovation, and Administrative Law: A Conceptual Framework，California Law Review, Vol.69, No.5(1981), pp.1256-1377. [48]参见[德]Hans-Heinrich Tmte,行政法学中的治理概念——以大学为例，王韵茹、姚崇略译，《中正大学法学集刊》2012年第2期，第244页。

如美国加州2013年创立了与现行出租车规制并不一致的、新型的交通网络公司，要求其负责确保所有的司机行为规范。此时规制者的忧虑在于：分享经济是一种没有现行规则拘束的实践吗？如果真是如此，如何能够确保消费者免受不负责任、欺诈或不熟练的服务提供商的伤害？分享经济是一种全新的、值得鼓励和保护的实践吗？如果真是如此，对这些创新实践活动的规制是否具有和既有产业服务规则一样的价值追求，规制又如何能够跟得上这些创新活动的步伐且不会抑制创新的发展呢？一般而言，是否规制取决产业成本收益、公众接受度、市场支配力量与成熟度等因素。

纵观历史发展，无论是规范层面还是实践层面，创新和规制之间总是存在着一定的差距，即使有时有些规制会适应创新发展并持续促进创新，但更多的情形则相反，严重时有些规制可能使创新的步伐停止或者放缓。[28]参见钱瑾：‘分享经济的监管思路——以在线短租为视角，载洪艳蓉主编：《金融法苑》(总第92辑)，中国金融出版社2016年版，第121-136页。更多地利用自我规制，就意味着政府规制将呈现出框架立法的现象，即立法不再要求详细规定，而仅要求相关原则性与必要性规定。就政府而言，既要为科技创新、分享经济创造宽松环境，又要对安全性问题作出要求和保障。

事实上，企业会基于占有市场的考虑而不断提升自我规制的水平。当然，实施自我规制并不是政府将所有的事项完全交由互联网平台企业负责，协商、合作当属其中之义，对此，目前中国的相关立法思路值得反思。再如，如今人们行为的动机较为复杂，有基于个体需要，有商业需要，也有慈善需要，同样也令交易方式复杂，法律难以预测和应对。如果解决得当，有可能实现政府、市场、社会关系的合理定位，甚至可能会引发中国治理与法治体系的变革。

所有这些问题的核心在于规制者如何处理好创新和规制的互动关系。所谓实验性规制（experimental regulation）或者实验性立法即是政府规制与创新保持同步应对的另一项重要内容。

本文以分享经济为例，探讨了分享经济创新及其给规制带来的挑战，以及规制如何与其实现有效互动，最后指出一些方法包括自我规制、实验性规制、规制与治理的互动等的综合应用，意在促进政府规制的应对发展。[51]国家发展改革委员会于最近颁布的《分享经济发展指南（征求意见稿）》第6条提出要探索建立政府、平台企业、行业协会以及资源提供者和公众共同参与的分享经济多方治理机制，但是如何让行业协会等多元主体发挥积极作用，仍需法制度上的探讨。

虽然创新和规制之间关系复杂，但是互动关系大致可以总结为三种类型：第一类是规制可能阻碍创新，原因主要在于规制对创新施加了过度的负担。为了达到这一目的，规制者应该通过学习掌握创新对于传统规制体制带来的挑战，要将法律的确定性、可预测性的特征和需求与创新之不断发展的特征进行关联，从行政过程论的角度出发为规制程序和创新架起沟通的桥梁，为促进经济社会创新提供立法与规制层面的激励和动力。那么，此时传统的规制者就应该将政府、市场、社会视为一个整合性、关联性的体系来加以对待，制定规制时不能够以便宜执法为唯一的目的，政府的角色要从规制者、控制者转变为促进者与协调者，将产业发展、商业模式创新以及公众需求等诸多问题结合起来统筹考虑，分析成本和收益，关切市场、社会的功能和作用，真正实现通过规制促进创新。[7]分享经济实践中，特别值得关注的是这些先前并不存在的互联网平台企业，作为创新，其首先起到了身份识别、需求和供给汇聚整合的功能。一、分享经济的创新及其规制面临的难题 （一）分享经济的创新 创新是人类的本质体现，人类的历史就是不断持续创新的历史。不过，中国许多的暂行办法会存在8年至10年，有些存续的时间可能更长，能否实质性地展开创新和规制的互动评估、何时评估以及如何评估仍然是值得期待的事情。

为此，规制必须和创新实现有效互动、直至相互匹配，构成了政府规制的重要内容。要实现这些，均需构建规制的学习观。

但在分享经济模式下，公众对于就业机会的创造者不再具有强烈的期待，公众亦在为自己创造机会。[22]See Lars Noah,Assisted Reproductive Technologies and the Pitfalls of Unregulated Biomedical Innovation，Florida Law Review, Vol.55, No.2(2003), pp.603-665. [23] See Tim Wu,Ageng Threats，Duke Law Journal, Vol.60, No.8(2011), pp.1841-1857. [24] See Shubha Ghosh,Introduction: Can We Incentivize Creativity and Entrepreneurship，in Shubha Ghosh Robin P. Malloy eds., Creativity, Law and Entrepreneurship, Northampton, MA: Edward Elgar Publishing, Inc.,2011, p.3. [25]参见注[5]，Engobo Emeseh et al.文，pp.230-259; Dan Awrey文，pp.235-294. [26]有关学习观的问题，可参见王贵松：风险社会与作为学习过程的法——读贝克的《风险社会》，《交大法学》2013年第4期，第173-175页。

[18]如有学者建议使用比例原则和成本收益分析方式，用以判断是否需要政府规制。然而，从各国实践来看，创新行为一直与刚性、自上而下的规制模式难以契合。

规制者应当对分享经济的形态进行认真研究，并作出有针对性地回应。张效羽：互联网分享经济对行政法规制的挑战与应对，《环球法律评论》2016年第5期，第158页。有时信息过多，反而会影响决定的作出。从历史的视角来观察，科技进步和创新始终走在法律规范、规制的前面，未来的创新对于全球经济社会的发展更是举足轻重，未来的创新对于人类而言更是闻所未闻。

结语 全球分享经济发展迅猛，创新动力源源不断，这也为各国的经济社会发展带来了不少的惊喜。生产商应该提供什么样的安全证据才能满足举证责任的要求。

滴滴出行关注司机和乘客安全，而在线短租则更关注财产安全以及相关的保险问题、关注邻里关系等。而如今，创新更是成为全球诸国热议的话题，包括中国在内的世界各国均在国家政策层面提出了推进创新的战略举措，意在凭借创新，推动经济社会发展，加速国家现代化进程。

[34]传统上人与人交易出现失灵现象时，一般由政府来规制，但互联网与信息技术的应用则让政府介入变得较少，[35]特别是互联网平台企业的自我规制发挥了很大的作用，学者福柯（Michel Foucault）的对行为的指导即为此意。因此，规制者就需要通过学习不断提升规制能力。

在分享经济实践中，虽然信息技术可以使得互联网平台透明地接受公众监督，利用数据分析解决一些负外部性问题。同时，也要在学习中去型塑创新发展的合理方向。而在分享经济实践中，互联网和信息技术可以使得平台企业能够有效地实施相关的自我规制，如优步和滴滴出行可以作为规制者有效地挑选合格司机（展开背景调查、利用数据分析司机的状态）、动态监督、实时监测并对违法行为进行处罚（封号）。日益增加的创新形式和有限的行政资源总是难以形成适当的平衡，进而规制实施的不力又会影响到规制时机、规制方式与规制时限等阶段，并产生新的规制难题。

在学习中，规制者要收集信息，校正政策目标，调整规制工具，评估政策结果。为了回应创新的复杂性、多样性与易变性，规制与治理互动的理念则在于体现解决方案的多样化，强调对市场、社会的利用，意在提升竞争与促进创新。

也许有时较早的介入会有益于创新行为，也有益于被规制者（早期规制的明确性会降低企业的遵从成本），更有利于规制者更早地了解创新实践（可以避免偏见和被俘获）。这些情况不仅不利于消费者安全保护和服务质量的提升，更为重要的是其会失去作为创新重要推动者的角色与作用。

一旦成功，实验性规制将会扩大适用至同类情况。要给创新留有一定的发展空间，不能使创新因规制而停止。